論破產管理人資格

目 錄

一、 破產管理人概述 1

（一）破產管理人的內涵 1

1.破產管理人的概念 1

2.破產管理人的特征 1

3.設立破產管理人的重要性 2

（二）破產管理人的職責和義務 2

1.破產管理人的職責 2

2.破產管理人的義務 4

二、破產管理人資格概述 5

（一）破產管理人資格分類 5

1.積極資格 5

2.消極資格 5

（二）《企業破產法》管理人的選任資格 5

1.管理人的積極資格 5

2.管理人的消極資格 6

三、我國《破產法》中管理人資格的缺陷及成因 6

（一）存在的缺陷 6

（二）形成的原因 7

（三）破產管理人的其他資格條件 7

四、完善我國破產管理人資格規定的建議 8

（一）破產管理人執業資格制度的完善 8

（二）提高破產管理人名冊編制的民主化程度 8（三）取消清算組制度 8

結束語 9

參考文獻 10

論破產管理人的資格

劉維娥

【摘要】破產管理人是“負責實施對債務人財產的管理、處分、清算、重組與和解方案的擬定和執行等事務的專門機構”。如何定位破產管理人的地位，如何確定破產管理人的職權來源，如何規定破產管理人的職權內容，如何監督破產管理人的職權，如何保障管理人行使職權等，都是破產管理人的職權問題。這已經從一個理論上探索的問題轉化為實踐即將面臨的問題。破產管理人職權是一個體系問題，從最初定位破產管理人的地位一直到最終的破產管理人職權的行使都是統一貫穿，缺一不可的。任何一環出現問題，就有可能導致整個破產管理人職權形同虛設，也可能使得整個破產管理人制度名存實亡。本文正是沿著這種思路對破產管理人的地位、職權來源、職權內容、職權監督、職權行使等一系列問題進行討論，通過這種討論期望能對我國破產管理人職權在現實中會遇到的問題做一預測和解決。

【關鍵詞】內涵，擬制性，職責和義務，破產管理人資格，缺陷及成因。

一、破產管理人概述

（一）破產管理人的內涵

1.破產管理人概念

破產管理人是“負責實施對債務人財產的管理、處分、清算、重組與和解方案的擬定和執行等事務的專門機構”。1破產管理人是破產程序中最重要的主體之一，負責管理破產程序中的各項破產事務，其行為直接關系到破產程序能否公開的問題。

2.破產管理人的特征

（1）主體資格的擬制性

由破產管理人的概念可知，破產管理人是負責管理破產事務的專門機構。實際上破產管理人由多人組成，內部有相應的分工，有一系列的議事、決策、執行制度和組織結構。法律允許它們對外以破產管理人這個統一的名義與其他民事主體發生關系，因而破產管理人是一種擬制的法律主體。

（2）立場的中立性

破產事務涉及債權人利益、債務人利益、雇員利益、公共利益等多方利益，在破產這個特定情形下，這些利益之間一般情況下都是此消彼長的關系，因而極難協調。但是其只能圍繞破產財產進行工作，爭取將破產財產的價值最大化，從而維護各個利益主體的合法權益，并且嚴格按照法律的規定對破產財產進行合理分配。這就決定了破產管理人必須具有中立性?！靶枰S護其利益的法律主體的多元化和利益之間的排斥

性，決定了破產管理人的法律地位須具有中立性，在破產程序中能站在客觀公正的立場處理破產事務”。2

（3）執行破產事務的有償性

破產事務管理的工作內容極為繁重復雜，且要求較高，所耗費的精力、時間等都比較大，對相關人員的素質要求也較高，根據公平原則破產管理人應該獲得報酬。另外，作為破產程序中最重要的機構，“破產管理人負責管理破產中的各項事務，是所有利益沖突的焦點，破產程序能否在公正、公平和高效的基礎上順利進行，與破產管理人密切相關”。而破產管理人管理破產事務的主要動機在于追逐利益，為保證破產管理人能夠忠實地履行職責，破產管理人執行事務必然有償。

3.設立破產管理人的重要性

破產管理人的設立具有其必要性。破產企業在被破產宣告后，原則須停止進行清算范圍以外的民事活動。如果由破產企業對自己的財產進行清理、估價、處理和分配，難免會影響清償的公正性和合理性，損害債權人的合法權益，破產程序也會因此而失去其固有的意義。管理和清算破產財產的機構應當是獨立于債權人和債務人之外的，且與破產財產、破產企業沒有直接利害關系的組織，只有這樣才能保證破產程序公正合理的進行3。法院作為我國的司法機關，雖具有獨立性，但它本身的審判任務非常繁重，故不能直接對破產企業的財產進行清算和管理。

（二）破產管理人的職責和義務

1.破產管理人的職責

(1)接管職責

在法院進行破產宣告后，破產管理人需要接管：債務人財產以及與破產財產相關的印章和帳薄、文書。另外如企業的營業執照、房地產證等。

破產程序的進行始終是圍繞債務人財產展開的，如果沒有可分配財產，破產程序的進行就是無的放矢，毫無意義。破產管理人的接管職責就是盡可能的控制所有應當歸屬于破產財團的財產4。破產管理人履行接管職責是其參與破產程序的基礎。不管是實行破產程序受理開始主義還是破產程序宣告開始主義，破產程序一經開始，債務人就失去對其財產的管理處分權，這樣做的目的也是防止債務人為達到其逃避債務的目的，作出轉移、隱匿財產等有礙破產程序進行的行為。未經破產管理人

同意，任何人都不得管理和處分債務人財產，即使是取回權人也必須經由破產管理人才能對破產管理人所接管的財產行使取回權。

（2）管理職責

第一，清理債務人財產并制作財產狀況報告。根據我國《破產法》第三十條的規定，債務人財產的范圍主要包括以下兩個方面：第一，破產申請受理時債務人的全部財產；第二，在破產申請受理后到破產程序終結前取得的財產?！巴ㄟ^清理，破產管理人要將債務人財產諸項內容登記造冊，記明債務人財產的種類、原價值、估價、坐落地點等”。另外，破產管理人還需要根據這些信息制作財產狀況報告5。

第二，繼續經營。破產程序中的企業往往處于難以繼續維持的困境，但是這并不意味著進入破產程序以后企業的一切營業都必須停止，靜態的等待將要到來的破產分配。如果不留余地直接停止企業的所有營業，勢必造成債務人財產的減損。事實上在有利于增加債務人財產和保護相關利益主體利益的前提下，破產管理人應當在必要的范圍內繼續維持企業的經營以維持或者增加其財產收益。言外之意是說，有利于增加債務人財產和保護相關利益主體利益是破產管理人決定是否繼續經營的實質性因素。但是，“破產管理人繼續經營債務人的事業必須經債權人會議或法院的允許”。

第三，處分債務人財產。根據《破產法》第十六條和第六十九條的規定，管理人有權實施下列財產的處分行為但應當及時報告人民法院或債權人委員會：涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；探礦權，采礦權、知識產權等財產權的轉讓；全部庫存或者營業的轉讓；債權和有權證券的轉讓；借款及設定財產擔保；放棄權利；擔保物的取回；履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；其他對債權人利益有重大影響的財產處分行為6。

(3)參訴職責

代表債務人參加有關的訴訟、仲裁或其他法律程序也是管理人的職責之一。我國采取的是破產受理開始主義，即破產案件一經受理就意味著破產程序的開始。一為了防止債務人惡意損害破產債權人的利益，在破產程序開始后，與破產債務相關的一切訴訟程序全部中止。選任破產管理人后，原債務人的訴訟地位由破產管理人繼受，訴訟程序繼續進行。另外，在管理破產事務過程中，為追回債務人被他人占有的財產，

或者為實現破產債務人對他人的債權，管理人可以自己的名義提起訴訟或者仲裁?！暗瞧飘a管理人的這類行為，一般須經法院或債權人會議的允許”。

（4）分配職責

分配破產財產是破產清算工作的核心，是債權人的債權得到公平清償的關鍵。分配職責是破產管理人一項非常重要的職責。在現實中，破產財產的成分十分復雜，對破產財產進行分配之前，首先要制定合理的方案，對破產財產進行估價、變價以及出售破產財產。出售破產財產一般通過拍賣進行，但是債權人會議另有決議的，依債權人會議的決議辦理。在上述工作完成后，應當及時制定破產財產分配方案，提交債權人會議討論通過后或法院裁定認可后予以執行7.

2.破產管理人的義務

破產管理人的基本義務主要包括破產管理人勤勉義務、注意義務、忠實義務，我國新破產法將第二十七條規定了相應的內容：“管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務?！?/p>

(1)忠實義務

忠實義務要求破產管理人在執行破產事務過程中：①不得利用職權為自身謀取不正當利益；②不得接收來源于破產事務相關人員的饋贈及其他好處；③不得進行自我交易或關聯交易；④不得利用、泄漏或買賣任何與破產事務相關的商業信息和商業秘密8。

(2)注意義務

商法領域對注意義務的研究主要集中于對公司董事注意義務，較之破產管理人注意義務，董事注意義務的理論成果更加成熟，法律規定也更加完善。如前所述，自介入破產法律關系開始，破產管理人就成為了破產企業法律上實際的管理者和支配者?！芭c董事注意義務相同，此時破產管理人的注意義務本質上也是一種管理性的義務，即在管理破產財產活動時應依法運用自己的管理才能、技能、知識、判斷和經驗并達到某種標準的義務”。因此對破產管理人注意義務的研究完全可以參照董事注意義務。

二、破產管理人資格概述

（一）破產管理人資格分類

1.積極資格

所謂積極資格，是指擔任破產管理人所必須具備的資格條件。破產事務是一項十分復雜、實踐性很強的綜合性業務，融社會、經濟、法律問題于一體。因此破產管理人必須具備專門知識和技能?；诖?，各國破產法均要求破產管理人具備相應積極資格。如德國破產法對破產管理人的積極資格僅僅作了原則的規定，以“就所面臨的情況而言為合適的、特別是在行并獨立于債權人及債務人”即可。我國臺灣地區破產法相關規定，破產管理人的積極資格為“會計師或其他適于管理該破產財團之人”。

2.消極資格

消極資格，是指不能擔任破產管理人的限制條件。破產管理人除了應當具備專業資格外，還必須具備能獲社會信賴的獨立性及中立性，各國破產法多通過設置消極資格的方法來確保破產管理人的道德素質和中立性。對此，有的國家和地區作了明確規定，有的國家和地區未作明確規定9。部分大陸法系國家及多數英美法系國家和地區破產法對破產管理人的消極資格作了明確的規定。未對破產管理人的消極資格作明確規定的國家和地區，實際上實踐中均有相應的限制性規定。

（二）《企業破產法》管理人的選任資格

1.管理人的積極資格

破產清算事務所在性質上應屬于商業性中介組織，它是我國破產實踐中的產物，在國外實踐中比較少見。目前一些破產清算事務所在長期破產實踐中積累一定經驗，比一些未辦理過破產案件的律師事務所和會計事務所更具優勢。正因如此，新破產法規定破產清算事務所可以擔任管理人。目前對破產清算事務所擔任管理人的資格條件需進一步明確。 新破產法規定人民法院可根據債務人實際情況，可征詢有關社會中介機構意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。據此，能夠擔任管理人的個人只是律師或者注冊會計師，因為破產清算事務所中的個人目前未設執業資格。

2.管理人的消極資格

（1）因故意犯罪受過刑事處罰

管理人僅具有專業資格是不夠的，還必須具有良好的道德操守。從品德方面講，應沒有犯罪記錄。這強調是因故意犯罪而受刑事處罰。過

失犯罪除外。

(2)曾被吊銷相關職業證書

只要曾經被吊銷過執業資格證書，就不能擔任管理人。曾被吊銷執業證書說明有違法行為不良記錄。如注冊會計師違反注冊會計師法有關規定，明知委托人的財務會計處理會直接損害報告使用人或者其他利害關系人的利益，而有予以隱瞞或者作不實的報告的等的行為，情節嚴重可以由省級以上人民政府財政部門吊銷注冊會計師證書，雖然滿五年以后可以再取得注冊會計師證書，但是按照本條規定不得擔任管理人10。如是與管理人執業無相關性的執業證書被吊銷，不影響管理人的任職資格。

三、我國《破產法》中管理人資格的缺陷及成因

（一）存在的缺陷

從我國現行破產法及相關司法解釋的規定上可知道，清算組身份的問題。首先破產財產管理是一項繁雜而專業的工作，破產管理人執行職務需全力投入，方盡到“善良管理人的注意”，而政府官員或公務員身為國家工作人員，均有自己份內工作，客觀上不能全力投入。其次從政府各部門指定人員組成的清算組，使得清算組成員各自都具有相應的政府職能，如果沒有更高一級更有權威的行政機關進行協調，清算組的工作無序化就無法避免。雖然破產法中規定清算組組長由人民法院指定，但是在破產法的實施中清算組組長只能形同虛設，實際上也只能由法院主持清算工作，這樣，行使行政管理權的國家機關與行使審判權的人民法院結合在一起，清算組的性質被扭曲，并更加復雜化。清算組工作的無序化也是導破產成本過高的重要原因之一。而且，當政府官員充當清算組成員而又確實未能盡到善良管理人義務時，也往往難以追究其責任。最后，政府官員或公務員充當破產管理人如何取得報酬，也是一個十分敏感的問題。

（二）形成的原因

這些都說明我國破產管理人制度選任資格方面的重大缺陷，這種缺

陷也有特定歷史原因。首先，法律價值的錯位?，F行的破產法制定之時是為適應社會主義有計劃的商品經濟和經濟發展體制改革需要。長期的計劃經濟體制形成的經濟管理思維方式仍盤存于人們的腦海中，由此而使國家的行政干預涉及有計劃的商品經濟的各個角落。使其資源得到重新配置，破產制度的價值正在于此，而在這一過程中，過多的行政干預必將使這一市場機制的渠道堵塞11。其次，在于理論準備不足?，F行破產法制定之時，我國大陸對破產法的理論研究不夠深入，當時國內也沒有一部關于破產法的專著，沒有一部專門關于外國破產法的譯著，甚至關于破產法的文章也只限于簡單的介紹，這就使得我國的破產立法沒有借鑒和參照，許多參加破產立法的人對于破產法缺少系統的了解，所具有的只是需要和熱情?？梢?，理論準備的不足亦導致了現行破產法的先天不足。

（三）破產管理人的其他資格條件

應當明確破產企業負責人能否擔任重整程序中的管理人?，F在的做法是，往往將破產企業的原負責人視為企業破產的罪魁禍首，實際上是一個錯誤的觀念。企業的破產有很多原因，雖然不排除有些企業管理者確實存在損公肥私、欺詐損害公司和股東利益的行為，但大多數情況下，破產并不是企業家故意造成的。在一個法人治理結構比較完善的企業中，企業家往往是一筆財富，即便這個企業現在出現了一些問題。當企業破產面臨重組時，指定企業現有負責人擔任破產管理人，利用其豐富的經驗和對企業狀況的熟悉，將減少破產重組的成本，最大限度地保護債權人利益。

四、完善我國破產管理人資格規定的建議

（一）破產管理人執業資格制度的完善

個人要取得破產管理人執業資格，首先必須通過考試取得資格證書；其次，取得破產管理人資格證書的律師或會計師必須在各自業務領域內開展工作，積累經驗，通過公平競爭，規范自己的管理體制，不斷提升自身的執業水準，加強職業道德建設；最后，取得破產管理人執業資格。中介機構必須擁有一定數量的具有執業資格的個人破產管理人，方可獲準進入破產管理人市場12。

（二）提高破產管理人名冊編制的民主化程

度

破產管理人的名冊不應僅僅由法院一家決定，而應該聽取各方面的意見，由法院、管理破產管理人的行政機關、行業協會的代表以及各方面的專家組成評議組，將評審標準具體化，共同討論并決定破產管理人名冊的人選。這樣可以使破產管理人名冊的編制民主化、科學化，避免了破產管理人指定工作中的盲目性、隨意性。

（三）取消清算組制度

我國舊破產法使用的清算組概念，源于企業和公司法中對企業解散后之清算機構的稱謂。但在破產法中沿用清算組的概念，僅強調其清算活動，不僅不能充分體現出這一機構在破產法上廣泛的功能與職責，反而可能易使人將破產程序與企業和公司法上的普通清算程序產生混淆。所以在選任破產管理人時應當充分尊重監管部門意見，接受監管部門推薦的破產管理人。但完全以所有制為標準而規定采用不同的選任方式是不妥的，必須割斷國家對國有企業“父愛式”的不正當干預?？紤]到新舊破產法的銜接，暫時保留清算組制度具有一定的合理性和現實意義。但今后，我國破產法應該取消清算組制度。

結束語

對于中國這樣一個初步建立市場經濟體制的、剛剛建立破產管理人制度的國家來說，如何設計和完善管理人制度，尤其是破產管理人的職權問題，比如如何定位破產管理人的地位，如何確定破產管理人的職權來源，如何規定破產管理人的職權內容，如何監督破產管理人的職權，如何保障管理人行使職權等，這已經從一個理論上探索的問題轉化為實踐即將面臨的問題。破產管理人職權是一個體系問題，從最初定位破產管理人的地位一直到最終的破產管理人職權的行使都是統一貫穿，缺一不可的。任何一環出現問題，就有可能導致整個破產管理人職權形同虛設，也可能使得整個破產管理人制度名存實亡。本文正是沿著這種思路對破產管理人的地位、職權來源、職權內容、職權監督、職權行使等一系列問題進行討論，通過這種討論期望能對我國破產管理人職權在現實中會遇到的問題做一預測和解決。本文探索只是一個很小的開始，對于很多問題仍然需要做進一步的努力和研究。

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