民事訴訟代理人范圍
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哪些人可以作為民事訴訟的代理人
作者：來源：日期：2012-10-8 14:56:11
上海市協力律師事務所知識產權事務中心祝筱青律師民事訴訟活動中，當事人通常會聘請1至2名的代理人來幫助其參與民事訴訟活動，《民法通則》第63條規定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！笨梢?，代理人的選擇對民事訴訟當事人而言是非常重要的，那么哪些人可以成為民事訴訟的代理人呢？
2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正，修正后的《民事訴訟法》將于2013年3月1日起實行。在本次修正中，對于民事訴訟代理人作出了看似微小，實則重大的調整，調整之后將有很大一批人可能無法成為民事訴訟的代理人。本文將通過比照修正前后的相關法律條文，對民事訴訟的
代理人作出全面解讀。
一、修正前后民事訴訟代理人的區別
2007版《民事訴訟法》第58條規定“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！笨梢?，修正前民事訴訟代理人有以下五類：（1）律師；（2）當事人的近親屬；（3）與當事人有關的社會團體推薦的人；（4）當事人所在單位推薦的人；（5）經人民法院許可的其他公民。
2012版修正的《民事訴訟法》第58條規定“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民?！笨梢?，修正后民事訴訟代理人有以下七類：（1）律師；（2）基層法律服務工作者；（3）當事人的近親屬；（4）當事人的工作人員；（5）當事人所在社區推薦的公民；（6）當事人所在單位推薦的公民；（7）與當事人的有關社會團體推薦的公民。
通過上述法律條文可以看出，2012版《民事訴訟法》較2007版《民事訴訟法》而言，在民事訴訟代理人類別方面有如下修正：
1、刪除了“經人民法院許可的其他公民”這一項；
2、增加了“基層法律服務工作者”；
3、增加了“當事人的工作人員”；
4、增加了“當事人所在社區推薦的公民”。
二、修正后民事訴訟代理人范圍的變化
討論2012版《民事訴訟法》是否擴大或縮小了2007版《民事訴訟法》中對于民事訴訟代理人的范圍，只要一一討論其修正的內容即可。
2012版《民事訴訟法》中刪除了“經人民法院許可的其他公民”這一項，這一項原本屬于兜底條款，實踐中有很多個人以“公民代理”的身份作為代理人參加民事訴訟活動，這類“公民代理”的范圍比較廣，且沒有明確范圍，給了法院一定的自由裁量權。2012版《民事訴訟法》刪除了這項后，使得民事訴訟的代理人變得非常具體和明確。雖然增加了“基層法律服務工作者”、“當事人的工作人員”、“當事人所在社區推薦的公民”這三項，但本質上應當是大大縮小
了民事訴訟代理人的范圍。
三、哪些人可以作為民事訴訟的代理人
1、律師
根據《律師法》的規定，律師指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。申請取得律師執業證書，應當具備的條件是：（1）擁護中華人民共和國憲法；（2）通過國家統一司法考試；（3）在律師事務所實習滿一年；（4）品行良好。律師必須的執業申請必須向當地的司法部門提出，必須通過當地律師協會的實習考核，還需要由中國大陸律師事務所出具的
同意接收的證明。
對于取得的司法考試是B類的人員，那么在取得法律本科學位前只能在當地進行職業，取得之后可以如同A類人員那樣在全國職業。而取得C類的人員，只
能在當地進行執業。
2、基層法律服務工作者
根據《基層法律服務工作者管理辦法》的規定，基層法律服務工作者指符合
本辦法規定的執業條件，經核準執業登記，領取《法律服務工作者執業證》，在基層法律服務所中執業，為社會提供法律服務的人員。執業資格是：（1）擁護憲法，遵守法律，有選舉權和被選舉權；（2）具有高中或者中等專業以上的學歷；（3）品行良好；（4）身體健康；（5）通過基層法律服務工作者執業資格考試。全國基層法律服務工作者執業資格考試，由司法部統一組織，省級司法行
政機關負責承辦。
3、當事人的近親屬
從條文的表述可以看出，這里的“當事人”指的是“公民”，而不是“法人和其他組織”。根據《民通意見》的規定，“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
4、當事人的工作人員；
從條文的表述可以看出，這里的“當事人”指的是法人或其他組織。那么工作人員應當為與該法人或其他組織有勞動關系或勞務聘用關系的人員。這類人員作為民事訴訟代理人的話，應當由法人或其他組織出具想應的證據來證明其工作人員的身份，如聘用合同、社會保險的繳納、工資的發放憑證等等。
5、當事人所在社區推薦的公民
從條文的表述很難看出這里的“當事人”指的是公民、法人或其他組織。這一項是本次新增的項目，之前從未在相關法律法規司法解釋中出現過，可以說這個規定是十分模糊的。我國著名社會學家費孝通先生曾將“社區”一詞引入我國，并認為“社區是若干社會群體（家族、氏族）或社會組織（機關、團體）聚集在某一地域里所形成的一個生活上相互關聯的大集體”。
一般來說，我國城市的社區可以認為是由街道、居委會組成的集體，而農村的社區一般可以認為是由鄉、鎮或村所組成的集體。但是由于缺少權威的定義，加上我國各地的實際情況會有所不同，這一項代理人的增加雖然對于維護當事人合法權益來說是一個選擇，但因缺乏實際的可操作性和準確性，實踐中很難得到
統一的執行，最終還是要看法院的判斷。
6、當事人所在單位推薦的公民
從條文的表述可以看出，這里的“當事人”指的是“公民”，而其所在“單位所推薦的公民”未必就是一定是同一單位的同事，也可以是單位外的普通公民，
但與“經人民法院許可的其他公民”相比，此處多了一個“單位推薦”的環節。
7、與當事人的有關社會團體推薦的公民
這條與修正前并沒有區別，主要是為了更好的維護當事人，特別是一些諸如婦女、兒童、老年人等弱勢群體的合法權益遭到侵害時，可以有一些相關的社會
團體來推薦代理人，幫助其維權。
四、幾個需要討論的問題
1、公民代理
（1）什么是公民代理
根據《上海市高級人民法院關于規范本市訴訟活動中公民代理的若干意見》（滬司發法制[2003]13號）的規定，民事訴訟活動中的公民代理，是指當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民擔任當事人的訴訟代理人參與訴訟活動的行為。上述規定參照的是1991年版的《民事訴訟法》，1991年版《民事訴訟法》規定“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！币簿褪钦f是除了“律師”以外的其他代理人都屬于“公民代理”。這個對于民事訴訟代理人的規定與2007年版《民事訴訟法》是一致的。
本次2012年修正的《民事訴訟法》相比上述規定來說，增加了兩個概念：（1）基層法律服務工作者；（2）當事人所在社區推薦的公民。那么這兩類代理人是否屬于“公民代理”的范疇呢？“公民代理”這個定義本質上是為了區別于“律師”這樣一個特殊的法律工作者群體，因此“當事人所在社區推薦的公民”
這顯而易見地屬于“公民代理”。
“基層法律服務工作者”雖然不是“律師”，但是根據《基層法律服務工作者管理辦法》，其本身具有其他“公民”所不具備的特點：（1）基層法律服務工作者有《法律服務工作者執業證》，受基層法律服務所的聘用；（2）基層法律服務工作者有一定的職業資格要求，且職業資格由地級司法行政機關考核提出意見，由省級司法行政機關審批；（3）基層法律服務工作者應當遵守由基層法律服務所（注：基層法律服務所是依據《基層法律服務所管理辦法》在鄉鎮和城市街道設立的法律服務組織，是基層法律服務工作者的執業機構）統一收案、統
一委派、統一收費的規定。（4）基層法律服務工作者持基層法律服務所出具的介紹信、當事人的委托書和《法律服務工作者執業證》，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查、收集與承辦法律事務有關的證據材料；可以向人民法院申請查閱有關的案卷或者庭審材料。由上述特點得出，“基層法律服務工作者”并不屬于“公民代理”的范疇，本次修正之前，法律始終沒有給基層法律工作者一個“名分”，如今的修正正是給了他們一個合法從事民事訴訟代理的資格。
（2）“公民代理”是否可以收取費用
之所以要區分“公民代理”，除了公民作為代理人不享有律師及基層法律服務工作者的一些權利外，其是否可以收取費用，也存在巨大爭議。
認為不應當收費的最早的依據是司法部《關于公民個人未經批準不得從事有償法律服務的批復》（司發函[1993]340號），其中規定“司法行政機關是法律服務業的主管部門，行使統一的審批權、管理權和監督權。目前除律師事務所、公證處、基層法律服務所和經司法行政機關批準的其它社會法律咨詢服務機構外，其它任何單位和個人未經司法行政機關批準，均不得面向社會提供有償法律服務?！??！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于規范本市訴訟活動中公民代理的若干意見》（滬司發法制[2003]13號）中也有類似規定，而在2001年版的《律師法》第十四條中規定了“沒有取得律師執業證書的人員，……不得為牟取經濟利益從事訴
訟代理或者辯護業務”。
從上述法律法規及法院的解釋可以看出，似乎“公民代理”是不能牟取經濟利益的。然而2007年修正后的《律師法》中將之前的第十四條修正為現在的第十三條，其規定“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義從事法律服務業務；除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務?！睆倪@次修正可以看出，立法者已經不再認為“沒有取得律師執業證書的人員”不能為“為牟取經濟利益”而從事訴訟代理業務，而是說不能以“律師”名義從事法律服務業務，且如果法律另有規定的，也可以從事訴訟代理業務，這無疑是推翻了之前的相關
規定，所產生的影響應當是深遠的。
2、專利代理人、商標代理人將何去何從
在本次《民事訴訟法》修正一直以來，在知識產權訴訟案件，特別是涉及專利和商標的案件中活躍著這樣一群人，他們不是律師，不是基層法律工作者，也
不是當事人的近親屬或其所在單位、有關社會團體推薦的人，但是他們同樣收取費用，同樣在庭上為當事人進行辯論，他們就是專利代理人和商標代理人。
專利代理人是指獲得了專利代理人資格證書，持有專利代理人執業證并在專利代理機構專職從事專利代理工作的人員。商標代理人是指符合《商標代理管理辦法》規定的條件，參加商標代理人資格考核，商標局授予其資格，頒發《商標代理人資格證書》，在國家工商行政管理總局指定和認可的商標代理組織從事商
標代理事務的專業人員。
鑒于知識產權案件所涉及的并非傳統的民商事糾紛，知識產權案件特別是涉及專利的案件，其往往涉及到相當大的技術知識，而商標類訴訟案件也往往涉及商標審查流程中的知識。于是乎，專利代理人和商標代理人原本作為在專利、商標在行政申請、異議等程序中的代理人，也經常會出現在知識產權案件的法庭上。他們通常是作為“經人民法院許可的其他代理人”以“公民代理”的身份來進行
參加民事訴訟活動的。
然而，根據本次修正后的《民事訴訟法》，已經刪除了“經人民法院許可的其他代理人”這一寬泛的類別，那么專利代理人和商標代理人的民事訴訟代理人資格一下子變得岌岌可危了。那么專利代理人和商標代理人如何作為民事訴訟代理人呢？這還是必須從修正后的民事訴訟代理人類別來一一討論。
（1）律師。這一類代理人顯然是特殊身份的人員，專利代理人和商標代理人除非取得了律師資格，并在大陸的律師事務所執業，方可以該身份參與；
（2）基層法律工作人員。這一類代理人也是特殊身份的人員，需要進行特別的資格考試，以及在基層法律服務所中執業，專利代理人和商標代理人一般也
很難獲得這樣的身份；
（3）當事人的近親屬。這種情況下是極其個別的情況下，而且這時候專利代理人和商標代理人也只是近親屬的身份來參加訴訟；
（4）當事人的工作人員。除非是專利代理人和商標代理人所在的公司為訴訟當事人，專利代理人和商標代理人是不可能成為當事人的工作人員的，他們是
專業從事專利和商標代理工作的人員。
（5）當事人所在社區推薦的公民。專利代理人和商標代理人是可以以這一類人的身份作為民事訴訟代理人參加民事訴訟活動的，但同樣地，因“社區”本
身沒有一個權威的定義，實踐中還必須看法院的判斷。
（6）當事人所在單位推薦的公民。專利代理人和商標代理人以這類方式成為民事訴訟代理人還是非常行之有效的，但實踐中存在這樣一個問題，在這類情況下，訴訟當事人是公民，而訴訟代理人則是其單位推薦的，那么專利代理人和商標代理人作為以收取費用為目的的代理人，單位是否會出具證明來推薦這樣的人員呢？專利代理人和商標代理人的代理費用由誰來支付呢？法院是否會認可這樣的推薦呢？這些都是實踐中會遇到的問題。
（7）與當事人的有關社會團體推薦的公民。這類情況在實踐中一般很少會發生的知識產權類的案件當中，專利代理人和商標代理人以這種方式參加民事訴訟的相當少見。而知識產權類案件中與當事人有關的社會團體有哪些，這也是值
得思考的問題。
總的來說，在2012年修正的《民事訴訟法》在2013年3月1日開始實施后，專利代理人和商標代理人作為民事訴訟代理人參加訴訟的資格必然會遇到對方代理人的質疑，如何事先準備好充分的應對，也是專利代理人和商標代理人在參
加訴訟之前必須要考慮的問題。
